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佩策尼克借用哲学家LaurenceBonJour的话语将融贯性的基本性质描述如下:〔24〕如果满足下列条件,一个信念的体系(asystemofbelieves)就是一个奠基于论证的、融贯的体系: (ⅰ)它是逻辑上无矛盾的。
自最高法院于1999年开展司法改革以来,历届全国人大会议对含有司法改革内容的最高法院工作报告都是予以肯定并决议通过的,甚至还会在《关于最高法院工作报告的决议》中要求最高法院推进或深化司法体制改革。尽管在最高法院制定颁行《人民法院五年改革纲要》以前,党的十五大就明确提出依法治国,建设社会主义法治国家......推进司法改革,从制度上保证司法机关独立公正地行使审判权和检察权。
而历次颁行的《人民法院改革纲要》是由最高法院制定,并在其领导下实行的。此外,按照《监督法》的规定,全国人大常委会对最高法院的监督包括听取和审议最高法院的专项工作报告、检查法律法规的实施情况、备案审查规范性文件、询问和质询、调查特定问题、审议和决定撤职案等。上述三条是时任最高法院院长王胜俊倡导的能动司法理念的核心体现。[20]《监督法》第8条第1款规定:各级人民代表大会常务委员会每年选择若干关系改革发展稳定大局和群众切身利益、社会普遍关注的重大问题,有计划地安排听取和审议本级人民法院的专项工作报告。司改办在党组的领导下,认真贯彻中央关于司法体制改革和工作机制改革的部署,积极主动创造性的开展工作,深入实际调研、谋划改革意见、加强组织协调、大力推动落实,为确保各项改革的顺利进行做了大量卓有成效的工作。
按照《立法法》第8条的相关规定,有关国家主权的相关规定属于法律保留的事项。[16]《宪法》第101条第2款规定:县级以上的地方各级人民代表大会选举并且有权罢免本级人民法院院长。42.参见[英]斯金纳:《霍布斯哲学思想中的理性和修辞》,王加丰、郑崧译,华东师范大学出版社2005年版,第124页。
44.参见杨贝:《法律论证的修辞学传统》,载《法律方法与法律思维》第四辑,法律出版社2007年版,第68页。当法律无法提供充分的判断标准时,不得拒绝裁判的法官只能在对道德、政策、社会效果等因素深思熟虑之后作出裁判,于此他便应当承担理性论证负担,证立所作决定的正确性。每个公民必须在其所属的地位上尽自己的义务,做与其本性最相适合的事情。所以,库恩说:"在范式选择中就像在政治革命中一样,不存在超越相关共同体成员的标准,问题的解决依赖于大家意见的一致。
为了避免利益的畸形博弈,为了理顺关系,公道办事,那么在处理纠纷时,法官往往就不得不在直面现实的前提下不断往返于各项路线、党政方针、政法政策、法律规范和外部事实--比如纠纷发生时该地区的社会文化情景、社区的民意与公共舆论,还比如当事人的情况以及他们之间的相互关系,又比如整个案件发生的前因后果等--之间,进而预先形成自己对案件的判断。17.参见崔永东:《和谐社会与刑诉价值观的更新》,载《政法论丛》2010年第3期。
理论的可反驳性是指,司法中推论和过程的可反驳性都是在一定的理论框架中形成的,选择不同的理论框架会导致不同的审判结果。28.[美]诺内特、[美]塞尔兹尼克:《转变中的法律与社会:迈向回应型法》,张志铭译,中国政法大学出版社2004年版,第73页。41.[英]斯金纳:《霍布斯哲学思想中的理性和修辞》,王加丰、郑崧译,华东师范大学出版社2005年版,第39页。这表明,我们只有尽可能考虑与问题相关的所有情况之后,结论才具有足够的可靠性。
48.SeeChaimPerelman,OldandNewRhetoric,in:PracticalReasoninginHumanAffairs,JamesLGoldenandJosephJPilotta,PublishedbyD.ReidelPublishingCompany,1986,p.3. 49.参见蔡琳:《修辞论证的方法》,载《政法论坛》2006年第5期。库恩的不可通约性理论在价值领域得到广泛应用。这一概念主要是指在科学革命前后,人们关于什么是"科学性"的标准发生了变化,在不同范式之间缺少了一种可以进行单一意义上评价的标准。相反,它必须有某种独特的推理艺术构成。
有要求公民代表权实现的,有要求法律上话语权的,也有要求规制财产权、对社会财富进行公平分配的。10.参见[美]库恩:《必要的张力》,范岱年纪树立译,北京大学出版社2004年版,第313-316页。
程序则随之成为公正使用规则的显而易见的主要保障。35.参见陈金钊:《法律论证及其意义》,载《河南省政法管理干部学院学报》2004年第4期。
他认为,正义是社会制度的首要价值,每个人都具有一种基于正义的不可侵犯性,即使为了全社会利益也不能加以侵犯,正义反对为使一些人享受较大利益而剥夺另一些人的自由是正当的,因此,"如果我们承认调节任何事物的正确原则都依赖于那一事物的性质,承认存在着目标互异的众多个人是人类社会的一个基本特征,我们就不会期望社会选择的原则会是功利主义的。如德沃金所讲的里格斯诉帕尔默案,法官之间的分歧实质是法律实证主义与自然法倾向之间的理论争执,只不过外在表现的是根据已有法律规则帕尔默有权继承遗产与根据隐含于法律之中的原则帕尔默无权继承遗产之间的对立。不可通约性是数学中的概念,根据相同尺度可以分割的量叫可以通约的量,而没有任何共同尺度的量叫不可通约的量。唯有如此强调论证在实质方面的可接受性,才能为论证的形式正确性(判决结论必须从法律规则和法律事实中演绎推理得出)提供更有力的支持,才能使公众不仅是在法律的强制性意义上"被迫接受"论证结论,也在心理认同意义上主动接受论证结论。6.参见张宏生谷春德主编:《西方法律思想史》,北京大学出版社1990年版,第308页。在古代社会,人们对社会秩序的遵守主要源自上层社会的暴力控制。
14.JohnFinnis,OnReasonandAuthorityinLaw'sEmpire,LawandPhilosophy6,1987,p.372. 15.参见[美]比克斯:《法律、语言与法律的确定性》,邱昭继译,法律出版社2007年版,第108-109页。"这种艺术的本质就是熟练使用演绎推理的修辞形式--省略式三段论,这种三段论的推理前提并非必然为真,只是未经证实、很可能成立的命题,利用这些命题作为推理前提,既可以提供证据、也能够激发起人们的激情。
正处于转型时期的中国社会,公民权利意识觉醒、多元价值需求并存,人们对于社会正义的认识与实现都有不同的判断标准,如何看待人们多元的正义需求,尤其是司法中法官作出符合法律正义要求的判决后,如何说服败诉方接受判决、真正实现正义,是司法理论研究中的重要课题。在这种正义观念多元共存、利益关系错综复杂的状况下,法官对于社会纠纷的裁决也就不像学理上所描述的演绎推理过程那样简单。
总而言之,法官根据法律规定、经过理性论证得出法律结论,必须获得社会公众的接受才能兑现其社会实效。相等的东西给予相等的人,不相等的东西给予不相等的人。
亚里士多德在此基础上,进一步论述了正义就是平等的思想。依照季卫东的看法,权力之腐化与恣意的对立物是程序,限制权力恣意的途径是程序的严密化。"罗尔斯也说,"公正的法治秩序是正义的基本要求,而法治取决于一定形式的正当过程,正当过程又主要通过程序来体现。45.参见廖义铭:《佩雷尔曼之新修辞学》,唐山出版社1997年版,第212页。
故此很多法律问题无法用逻辑或实证证明的方式来解决,只能依靠修辞的力量,说服公众接受法律结论。31.参见葛洪义:《试论法律论证的源流与旨趣》,载《法律科学》2004年第5期。
从正义这一概念的分配含义来看,它要求按照比例平等原则把这个世界上的事物公平地分配给社会成员。正是由于论证程序的存在,社会正义的实现才成为一个具有可操作性的理想。
唯有如此,众人才能各得其所,社会正义方能实现。于是,某一利益载体的归属去向在个体甲这里是正当、合法、正义的,在乙那里则有可能会被认为是邪恶、非法、不正义的。
功利主义者主张个人利益的总和构成社会利益,将利益的最大化视为正义的标准,因而只要是一个社会的道德和法律准则能够促进整个社会利益的增加,就是正义的。在崇尚多元的现代社会,人们更为关注的是实现正义的恰当途径,有越来越多关于正义或正确的法的实现理论被关注。"按照刘亚猛的说法,西方修辞究其本质而言,是在具体的社会、政治、文化语境中对象征力量的追求技巧,而绝非仅是使语言表达更为准确、精练的手段,修辞是借助语言表达技巧而达到某种目的的手段,这与通过其他象征手段以达到任何实际或功利目的几乎是同义的。现代汉语中,修辞很大程度上是对语言的加工活动,"修"指修饰,"辞"由本来的辩论之言词引申为一切之言词,"修辞是最有效的运用语言以期更充分、透彻、鲜明地表情达意的一种艺术。
"所以,我们在讨论法律修辞理论时,应当本着它在哲学中的本来价值善加运用,修辞学研究是对真理的揭示,修辞学所追求的善和幸福是知识的最高形式。在他这里,个人是某种普遍性秩序的依附性成员,每个人各尽其职,国家就能和谐一致、实现正义。
"西方话语传统赋予'rhetoric'的任务不仅仅是研究如何更好地表达先已存在的思想,而首先是研究如何根据面临的'修辞形势'产生、发掘、构筑和确定恰当的话题、念头、主意、论点,也就是说,产生和确定按语境要求'该说的话'或该表达的思想。如在哥白尼革命前后,"行星"概念发生内在变化之后,地球成了行星,而在革命之前,太阳也是行星。
就此而言,任何科学论述或科学知识包括真理、公理等必然性知识的接受,都离不开修辞说服手段的使用,因为观念只有变得合乎口味时才能被吸收。当修辞仅是言语修饰之物、只是关于说话形式的原则之时,在自然科学思维方式大行其道的西方近现代发展史中,经验科学和形式逻辑受到人们重视,而更多依靠情感论据与或然性论据的修辞推理也就遭到质疑甚至彻底否定了。
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